AMMINISTRATIVO: L’INSUFFICIENZA DI ORGANICO NON E’ UNA SCUSA SUFFICIENTE PER NEGARE IL TRASFERIMENTO AL DIPENDENTE.
Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza n. 5983 del 05 dicembre 2017 con deposito in segreteria in data 20 dicembre 2017 nonché ordinanza interlocutoria n. 2667 del 18 maggio 2017).
La vicenda processuale: Un assistente capo del Corpo di Polizia penitenziaria, in servizio presso la casa Circondariale di Biella, dal maggio 2001, chiedeva nell’anno 2013 il trasferimento presso le Case Circondariali di Brindisi o di Lecce e/o Taranto, ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 e succ. mod., al fine di poter meglio assistere il padre, affetto da grave patologia, e la madre, in stato di salute precaria e per poter essere più vicino ai figli, affidati congiuntamente al coniuge da cui è separato. La domanda veniva respinta per ragioni di carenza di organico. Nel mese di luglio dello stesso anno il dipendente presentava una nuova domanda, che veniva ancora una volta respinta per la medesima ragione ma con dati numerici del personale in servizio diversi. Anche il ricorso gerarchico presentato veniva respinto, con decreto, con l’elencazione di diversi dati numerici della pianta organica del personale in servizio. Veniva quindi presentata una terza istanza di trasferimento anch’essa rigettata e sempre per la carenza di organico. Nel provvedimento si precisava altresì che l’Amministrazione si sarebbe impegnata a mantenere un ordine cronologico cercando di assecondare le singole posizioni appena possibile. Il dipendente, però, ha da subito lamentato che detto impegno non solo non sarebbe stato rispettato, ma addirittura sarebbero stati autorizzati vari trasferimenti di altri lavoratori e che i dati trasmessi dal Ministero erano incompleti e contraddittori.
Avverso detto provvedimento l’assistente capo notificava ricorso impugnando i provvedimenti reiettivi. Il primo grado si svolgeva innanzi il TAR Piemonte, sede di Torino, il quale emetteva anche una ordinanza interlocutoria/istruttoria in quanto prendeva atto della contraddittorietà tra i dati riportati nei diversi provvedimenti, relativi alla dotazione organica e all’effettiva copertura della Casa Circondariale di Biella.
All’esito della relazione confermativa dell’amministrazione penitenziaria il TAR Piemonte rigettava il ricorso adducendo che la carenza di organico nella sede di partenza doveva prevalere sul diritto del dipendente al trasferimento.
L’assistente Capo ritenendo ingiusta la sentenza di prime cure impugnava, con la difesa che commenta la sentenza dei Giudici di Palazzo Spada, la decisione dei giudici piemontesi e si rivolgeva al Consiglio di Stato.
Da rilevare che sia il provvedimento Presidenziale, richiesto in via d’urgenza, che l’incidente cautelare si risolvevano in un deciso diniego dei giudici di appello che non ravvisavano motivi per sospendere i provvedimenti impugnati.
Durante il giudizio di secondo grado lo stesso CdS, in accoglimento di istanza defensionale, riconoscendo la contraddittorietà dei dati forniti dall’amministrazione emanava una interessantissima ordinanza interlocutoria articolata chiedendo chiarimenti alla P.A. affinché fornisse dati numerici chiari e di “…piana lettura” (cfr. ordinanza interlocutoria n. 2667 del 18 maggio 2017) e per la prima volta si chiedevano i dati del sistema informatico SIGIPI del Ministero della Giustizia. All’esito la Sezione IV del CdS accoglieva il ricorso riformando la sentenza di prime cure.
La decisione del Consiglio di Stato: In diritto da segnalare, ancor prima della sentenza, la fondamentale ordinanza interlocutoria che segna un passaggio importante in una corretta istruttoria dei giudizi in esame. La precitata ordinanza (la n. 2667/17 sempre Sez. IV del 18 maggio 2017 con pubblicazione in data 5 giugno 2017) ordinava all’amministrazione resistente di fornire dati dettagliati non solo su eventuali trasferimenti adottati, in pendenza delle istanze di trasferimento del dipendente, ma anche i distacchi provvisori e quelli in entrata ed in uscita dalle sedi interessati dall’istanza di trasferimento. In particolare con”…riguardo all’attualità e all’epoca della domanda di trasferimento avanzata, fornendo la relativa documentazione, in via prioritaria informatica (dati SIGIPI) che sia di piana lettura, così da superare le obiettive contraddizioni finora presenti agli atti di causa”.
Com’è noto il Consiglio di Stato ha da sempre adottato una tesi restrittiva sull’ “ove possibile” dando, sostanzialmente, prevalenza all’interesse pubblico (la carenza di organico) rispetto a quello dell’assistenza alla persona diversamente abile e al trasferimento del familiare che deve eseguire l’assistenza. L’amministrazione penitenziaria si è sempre rifatta a tale giurisprudenza, riportandola nei suoi provvedimenti di rigetto, liquidando le richieste di trasferimento ex legge 104/92 con la “promessa” di rivalutazione ove possibile. In considerazione che la carenza di organico, in alcune sedi del nord Italia, è una costante il tutto si traduceva – sino a tale decisione in commento- in una applicazione formale e non sostanziale della legge 104 con i diritti del diversamente abile da assistere che, seppur protetto da un diritto costituzionalmente protetto, si traduceva in un nulla di fatto! La difesa del dipendente, quindi, rappresentava al CdS una serie di profili di illegittimità della decisone impugnata e sollecitava i Giudici di Palazzo Spada ad una interpretazione dell’inciso “…ove possibile…” rivolto alle reali esigenze organizzative e funzionali dell’amministrazione e non al mero dato numerico della carenza di organico che veniva riportato, ormai, in una logica di puro sbarramento alle legittime richieste del dipendente. In altre parole si chiedeva, per come poi accolto, a che l’amministrazione nel diniego non si limitasse ai dati numerici della pianta organica, a volte riportati anche in maniera contraddittoria e non trasparente, bensì a valutare in concreto – anche con il turnover dei dipendenti- la possibilità di sostituire il lavoratore richiedente il trasferimento senza che questo potesse incidere sul reale funzionamento dell’attività. All’esito dell’istruttoria i Giudici di Palazzo Spada accoglievano i rilievi mossi dal ricorrente, ed esplicitati nei motivi di appello, riformando la sentenza di prime e ordinando all’amministrazione di provvedere. Ecco un passaggio motivazionale: “…il Collegio osserva che la scopertura dell’organico della sede di Biella risulta abbastanza lieve e, comunque, non dissimile dalla scopertura all’epoca esistente presso la Casa Circondariale di Lecce e che dette scoperture appaiono del tutto ordinarie in relazione al turn – over del personale per collocamenti a riposo e movimentazioni varie, oltre che nell’attesa della conclusione dei concorsi per le nuove assunzioni.
E lo stesso ripetersi di frequenti e prolungati distacchi di cui ha fruito il sig. Cecere ed altri suoi colleghi è prova, inoltre, della situazione della Casa Circondariale di Biella non presenta carenze tali da impedire allontanamenti di personale del ruolo e del grado dell’interessato. Invero, il diritto del dipendente pubblico ad ottenere il trasferimento a una sede di lavoro che consenta di prestare assistenza al congiunto disabile (configurato, ai sensi dell’art. 33, comma 5, l. n. 104 del 1992, con l’espressione “ove possibile“) non viene meno nel caso in cui l’amministrazione che si oppone non dia adeguata prova delle ragioni oggettive che rendono prevalente l’interesse organizzativo a trattenere il dipendente nell’attuale sede e, dunque, recessivo l’interesse alla tutela del disabile al quale prestare assistenza (Consiglio di Stato sez. III 10 novembre 2015 n. 5113). La Sezione IV, quindi, in una visione innovativa ha giustamente rilevato che “… spetta all’Amministrazione valutare l’istanza alla luce delle esigenze organizzative e di efficienza complessiva del servizio ma, trattandosi di disposizioni rivolte a dare protezione a valori di rilievo costituzionale, ogni eventuale limitazione o restrizione nella relativa applicazione deve comunque essere espressamente dettata e congruamente motivata.” Ma non solo è stato ribadito l’obbligo di congrua motivazione ma cosa più importante “…sussistendone le condizioni di legge l’Amministrazione può condizionare detto trasferimento, solo provando il bisogno di corrispondere ad indeclinabili esigenze organizzative o di efficienza complessiva del servizio, esigenze che nel caso di specie non risultano ricorrere.” Nell’appello, infatti, si era evidenziato come i provvedimenti impugnati risultassero affetti da genericità ed apoditticità che emergevano con particolare nettezza se solo si considerava che, a fronte di una istanza largamente motivata, l’amministrazione si limitava a segnalare l’eccedenza di personale nella sede di richiesta limitandosi ai soli dati numerici generici, senza peraltro alcun riferimento a dati funzionali e/o organizzativi in una logica quindi di puro sbarramento (in questo senso, esplicitamente, TAR LAZIO, Sez. II, Sentenza n. 8054 del 09/07/2014 depositata in data 23 luglio 2014).
Pur non disconoscendo l’Autorevole orientamento dell’Ecc. Mo Consiglio di Stato adito circa la necessità di impedire “…un uso strumentale, improprio ed eventualmente opportunistico della normativa a tutela dei disabili gravi” (cfr. anche Cons. Stato, III, ord. 27 ottobre 2012, n. 43000) nei motivi del ricorso si era eccepito che, nel caso che ci vedeva occupati, alla il provvedimento impugnato risultava illegittimo e andava annullato, dal momento che esso, oltre a basarsi su dati numerici errati e contraddittori e quindi non di “…piana lettura”, non aveva svolto o comunque esternato alcuna valutazione di eventuali ragioni organizzative o operative interne dell’amministrazione di appartenenza tali da prevalere sull’interesse privato del familiare disabile a ricevere la dovuta assistenza. In particolare, se è vero che condizione per poter disporre un trasferimento ex art. 33, comma 5, della L. n. 104/1992 è che la sede cedente non subisca problemi organizzativi a causa della sottrazione del dipendente, è altrettanto vero che tale condizione debba essere valutata, non già con riferimento all’intera pianta organica della Casa Circondariale, bensì con riferimento allo specifico settore in cui opera il dipendente. E ciò perché “la situazione di scopertura delle piante organiche in diversi settori dell’amministrazione ha ormai assunto un carattere fisiologico“, sicché “un’analisi astratta delle conseguenze della sottrazione di un dipendente porterebbe alla sostanziale disapplicazione dell’art. 33, comma 5 della legge 104/1992 parando la strada a dinieghi basati su clausole di stile…” (in questo senso esplicitamente su altro ricorso: TAR Lombardia -Brescia, Sez. I, 29.09.2014, n. 1000). Pertanto “l’inciso ove possibile” va riferito all’unità organizzativa in cui il dipendente è inserito e “se non sono in corso ristrutturazioni con passaggio di dipendenti da un settore all’altro all’interno della medesima sede, ai fini del trasferimento vanno considerate solo le ripercussioni che potrebbero verificarsi nel breve periodo sull’attività istituzionale svolta dal richiedente”.
Tale visione innovativa ed evolutiva, sino ad ora supportata da alcune decisioni dei giudici dei Tribunali amministrativi regionali, viene ora recepita ed ampliata dal Consiglio di Stato che ha ritenuto, nella decisione in esame, che l’insufficienza di organico non è una scusa sufficiente per negare il trasferimento al dipendente con relativo obbligo di una puntuale motivazione sulla reale funzionalità del servizio e calibrata alle mansioni svolte dal dipendente.
Un altro passo in avanti verso una tutela effettiva dei diritti delle persone diversamente abili e una sonora sconfitta per quelle logiche di puro sbarramento della P.A. che non risultano facilmente comprensibili soprattutto, deglutibili dai ricorrenti di turno, quando toccano diritti costituzionalmente garantiti.
Avv. Luigi CIAMBRONE Avv. Antonella MASCARO
– Patrocinanti in Cassazione e Magistrature Superiori del libero Foro di Catanzaro –
Articolo pubblicato sulla Rivista giuridica specializzata Diritto & Giustizia -Giuffrè Editore di Milano-
