Lo Studio Legale degli Avvocati CIAMBRONE-MASCARO & Partners, dopo aver vittoriosamente sostenuto la battaglia legale della graduatoria dei 600 OSS di Cosenza, ha attivato su richiesta di diversi lavoratori le procedure per ottenere il trasferimento dei lavoratori costretti ad accettare sedi molto distanti dallo loro residenza e di quella del nucleo familiare. Tra questi si è chiesto il trasferimento della lavoratrice P.F.T. dal GOM di Reggio Calabria all’ASP di Messina distretto di Patti, attraverso un articolato ricorso e con l’attivazione della procedura di urgenza. In sede cautelare l’amministrazione interessata del GOM di Reggio Calabria ha disposto il distacco provvisorio e quindi la lavoratrice ha rinunciato alla discussione dell’incidente cautelare. La lavoratrice a distanza di circa un anno dalla presa di servizio, purtroppo si rendeva conto che la distanza tra il luogo di lavoro in Reggio Calabria e la sua residenza familiare in Patti rendeva oltremodo difficoltoso far fronte alle necessità familiari, che nel frattempo erano diventate più gravose.
Le difficoltà logistiche dovute alla distanza di circa 85 Km tra il luogo di lavoro effettivo (Reggio Calabria) e il luogo di residenza familiare (Patti), con tempi e disagi aggravati dal dover attraversare lo stretto. Com’è noto l’attraversatore arriva con il suo mezzo (auto) al parcheggio d’imbarco di Messina, aspetta pazientemente il suo turno; dopo che il traghetto è arrivato e sale a bordo, deve aspettare che si esaurisca la fila di camion, auto, moto, treni in coda; la nave si stacca dal molo e inizia la traversata lungo i circa 3 km e mezzo di mare. ll traghetto approda sull’altra sponda e lentamente sbarcano passeggeri, camion, moto, treni. Per soli 3 Km il tempo tra l’arrivo al parcheggio di partenza e l’uscita all’arrivo si può mediamente valutare in 90 minuti. Supponendo una velocità media di circa 60 Km/h (che è una velocità ragionevole per un’autostrada o una strada extraurbana), possiamo calcolare la distanza percorsa come segue: 90 minuti = 1,5 ore (poiché 1 ora = 60 minuti). Distanza percorsa = velocità media x Tempo = 60 Km/h x 1,5 ore = 90 Km. Quindi, in 90 minuti si percorrono circa 90 Km in auto. Allora a chi attraversa lo stretto, come la lavoratrice, bisogna riconoscere 90 Km che sommati agli 85 Km portano a una distanza effettiva dalla sede di lavoro di 175 Km. Inoltre si pensi al periodo invernale con forti mareggiate, anche in periodi con grandi flussi che rallentano l’arrivo sul posto di lavoro, nonché l’evidente aggravio della situazione familiare, hanno dunque indotto l’odierna ricorrente a presentare istanza di trasferimento al G.O.M. di Reggio Calabria nell’anno 2024.
La lavoratrice è stata anche costretta a chiedere un periodo di congedo straordinario retribuito ai sensi dell’art. 42, comma 5, d.Lgs 151/2001. La complessa situazione familiare e il dover spostarsi continuamente per la distanza del posto di lavoro rispetto alla residenza familiare avevano minanto anche la salute della ricorrente, determinando in lei stati ansiosi circa la difficoltà di assolvere nel miglior modo possibile la sua attività di cargiver pendolare. L’amministrazione sanitaria ha omesso, inoltre, di istruire la relativa procedura per il trasferimento della lavoratrice, configurando l’ipotesi del silenzio rigetto. L’assenza di una effettiva fase endoprocedimentale, per sua natura chiarificatrice, ha determinato un comportamento negatorio in aperta violazione dei principi di trasparenza, eguaglianza, buon andamento e ragionevolezza, di cui agli artt. 3 e 97 della Costituzione e dello stesso art. 10 bis della legge 7 agosto 1990 n. 241. Si è infatti configurata l’ipotesi di omissione d’istruttoria che ha reso vana la possibilità di confronto tra la parte istante e l’amministrazione sanitaria, così che quest’ultima ha deciso in assoluta autodeterminazione in senso negativo. Fra l’amministrazione e la dipendente non si è instaurato, quindi, un reale contraddittorio, impedendo così l’integrazione e/o chiarimento delle sue ragioni, in aperta violazione dei principi di trasparenza, eguaglianza, buon andamento e ragionevolezza, di cui agli artt. 3 e 97 della Costituzione. L’instaurazione di un corretto procedimento amministrativo, previsto dallo stesso art. 10 bis della legge 7 agosto 1990 n. 241, ha appunto lo scopo si contemperare e mettere a confronto le esigenze e le criticità reciproche che possono intervenire in relazione a provvedimenti che vengono ad incidere nell’interazione tra amministrazione e lavoratore. Già di per sé un tale comportamento omissivo costituisce una grave violazione dei diritti della lavoratrice.
Com’è noto la Corte Costituzionale ha sempre considerato fondamentale la centralità del ruolo della famiglia nell’assistenza del disabile, in particolare, nel soddisfacimento dell’esigenza di socializzazione quale fondamentale sviluppo della personalità e idoneo strumento di tutela della salute del disabile intesa nella sua accezione più ampia (in particolare Corte Cost. sent. N. 350 del 2003). Lo scopo della L. n. 104/1992 è, com’è noto, quello di tutelare, sotto l’egida degli artt. 2, 32 e 38 Cost., il diritto del disabile all’espressione piena della sua personalità e delle sue relazioni sociali, rimuovendo gli ostacoli che vi si frappongono, scopo che è perseguito anche attraverso la previsione di misure che agevolano l’intervento dei familiari lavoratori che di loro si occupano (argomenta da Cass. n. 8793/2020, Corte Cost. n. 215/1987, n. 203/2013, n. 232/2018). Questo diritto è stato poi recepito nella Direttiva 2000/78/CE, attuata nell’ordinamento nazionale con il D.Lgs. n. 216/2003, che, nello stabilire il quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro indipendentemente dalla situazione di handicap (che qui interessa), prescrive a tal fine al datore di lavoro l’adozione di “accomodamenti ragionevoli” della sua organizzazione d’impresa, ossia l’adozione di quelle modifiche e adattamenti necessari e appropriati, che, senza imporre un onere sproporzionato o eccessivo, siano comunque idonei a consentire la rimozione dei predetti ostacoli. La Corte di Giustizia ha peraltro chiarito che tale Direttiva si applica anche ai familiari lavoratori che prestano assistenza al portatore di handicap (v. sentenza 17 luglio 2008, Coleman C-303/06). Inoltre l’istituto del trasferimento ex art. 33 della legge n. 104/1992 ha natura autonoma e distinta rispetto alle ordinarie e comuni procedure di mobilità orizzontale del personale. Infatti, nel caso del congiunto del portatore di handicap grave ci si trova di fronte ad un diritto soggettivo di fonte legale che ha natura tendenzialmente assoluta, col solo limite della possibilità di rispetto delle esigenze organizzative datoriali. Il corollario di tale impostazione sistematica è che, come anticipato, l’istituto del trasferimento ex art. 33, risente dell’evoluzione dell’ordinamento nella direzione dell’affermazione giuridica pregnante dell’obbligo del datore di lavoro di adozione di azioni positive, in termini non solo negativi, ma anche costruttivi e fattivi. Tale importante direttrice evolutiva trova ormai plurime affermazioni anche nella giurisprudenza di legittimità sul tema della tutela antidiscriminatoria; di recente, in particolare, con la sentenza n. 6497/2021, la Corte di Cassazione – pronunciandosi sul diverso tema del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, ma fornendo una complessiva ricostruzione di sistema, ha precisato che non spetta “al lavoratore, o tanto meno al giudice, individuare in giudizio quali potessero essere le possibili modifiche organizzative appropriate e ragionevoli idonee a salvaguardare il posto di lavoro, sovvertendo l’onere probatorio e richiedendo una collaborazione nella individuazione degli accomodamenti possibili”. La Corte di Cassazione, Sezione Lavoro, con la sentenza n. 26603 del 18 ottobre 2019, ha stabilito che, ai fini del riconoscimento del diritto al trasferimento del lavoratore, occorre constatare la sussistenza di alcuni indici rivelatori della reale esigenza di assistenza in favore del parente disabile. Si è stabilito inoltre che il caregiver il quale assiste un familiare disabile può legittimamente chiedere il trasferimento in una sede di lavoro più vicina dimostrando di avergli già prestato assistenza in passato. Tutte evidenze illustrate all’amministrazione sanitaria.
Tali considerazioni, in diritto, unitamente ad altre sono state riportate nel ricorso e la stessa amministrazione resistente, da ultimo, le ha riconosciute concedendo il nulla osta definitivo al trasferimento della lavoratrice dal GOM di Reggio Calabria all’ASP di Messina evitando, così, di subire la decisione del Giudice del Lavoro di Reggio Calabria.
