La lavoratrice a distanza di circa due anni dalla presa di servizio, purtroppo si rendeva conto che la distanza (264 Km ) tra il luogo di lavoro in Locri e la sua residenza familiare rendeva oltremodo difficoltoso far fronte alle necessità familiari, che nel frattempo andavano aggravandosi. Proponeva istanza di trasferimento alla sua amministrazione (ASP di Reggio Calabria) e chiedeva il nulla osta di accettazione all’ASP di Cosenza. Trascorsi i termini di legge, stante il silenzio rigetto delle amministrazioni intimate, la lavoratrice G.S. si rivolgeva al giudice del lavoro del Tribunale di Locri con ricorso articolato. Fino alla proposizione del ricorso la lavoratrice ha potuto supportare la difficile situazione familiare con rimedi solo temporanei, sia per le difficoltà logistiche dovute alla distanza di circa 264 Km tra il luogo di lavoro effettivo (Locri) e il luogo di residenza familiare , sia per un evidente aggravio dei bisogni di assistenza fisica e morale della figlia. La lavoratrice, a parere della scrivente difesa, era in possesso dei requisiti per poter usufruire del diritto costituzionalmente tutelato del trasferimento per motivi previsti dall’art. 33, comma 5, della legge n. 104/92, come modificato dalla legge n. 53/2000 e successivamente dall’art. 24 comma 1 lett. B L. 183/2010 n. 104/92. per situazioni di particolare gravità. Tutte le amministrazioni, non avendo in alcun modo risposto all’ultima istanza di trasferimento inoltrata a mezzo i legali dell’odierna ricorrente, lasciando inoperosa la precedente deliberazione seppur contrastante o nulla disponendo anche in relazione alle ulteriori motivazioni per cui si era presentata nuova istanza di trasferimento a mezzo legali, in particolare in relazione alla concessione del trasferimento ex legge 104 del 1992, non hanno ottemperato all’avvio della procedura nel suo complesso, configurando l’ipotesi del silenzio rigetto. L’assenza di una effettiva fase endoprocedimentale, per sua natura chiarificatrice, ha determinato un comportamento negatorio in aperta violazione dei principi di trasparenza, eguaglianza, buon andamento e ragionevolezza, di cui agli artt. 3 e 97 della Costituzione e dello stesso art. 10 bis della legge 7 agosto 1990 n. 241. Si è infatti configurata l’ipotesi di omissione d’istruttoria che ha reso vana la possibilità di confronto tra la parte istante e l’amministrazione sanitaria, così che quest’ultima ha deciso in assoluta autodeterminazione in senso negativo, anche quando precedentemente si era disposta in via parziale, ma contraddittoria. Fra le amministrazioni e la dipendente non si è instaurato, quindi, un reale contraddittorio, impedendo così l’integrazione e/o chiarimento delle sue ragioni, in aperta violazione dei principi di trasparenza, eguaglianza, buon andamento e ragionevolezza, di cui agli artt. 3 e 97 della Costituzione. L’instaurazione di un corretto procedimento amministrativo, previsto dallo stesso art. 10 bis della legge 7 agosto 1990 n. 241, ha appunto lo scopo si contemperare e mettere a confronto le esigenze e le criticità reciproche che possono intervenire in relazione a provvedimenti che vengono ad incidere nell’interazione tra amministrazione e lavoratore. Criticità intervenuta, per come detto, e mai risolta. Già di per sé un tale comportamento omissivo costituisce una grave violazione dei diritti della lavoratrice G.S. e come tale sanzionabile sia in sede civile sia in sede amministrativa. Com’è noto la Corte Costituzionale ha sempre considerato fondamentale la centralità del ruolo della famiglia nell’assistenza del disabile, in particolare, nel soddisfacimento dell’esigenza di socializzazione quale fondamentale sviluppo della personalità e idoneo strumento di tutela della salute del disabile intesa nella sua accezione più ampia (in particolare Corte Cost. sent. N. 350 del 2003). Lo scopo della L. n. 104/1992 è, com’è noto, quello di tutelare, sotto l’egida degli artt. 2, 32 e 38 Cost., il diritto del disabile all’espressione piena della sua personalità e delle sue relazioni sociali, rimuovendo gli ostacoli che vi si frappongono, scopo che è perseguito anche attraverso la previsione di misure che agevolano l’intervento dei familiari lavoratori che di loro si occupano (argomenta da Cass. n. 8793/2020, Corte Cost. n. 215/1987, n. 203/2013, n. 232/2018). Questo diritto è stato poi recepito nella Direttiva 2000/78/CE, attuata nell’ordinamento nazionale con il D.Lgs. n. 216/2003, che, nello stabilire il quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro indipendentemente dalla situazione di handicap (che qui interessa), prescrive a tal fine al datore di lavoro l’adozione di “accomodamenti ragionevoli” della sua organizzazione d’impresa, ossia l’adozione di quelle modifiche e adattamenti necessari e appropriati, che, senza imporre un onere sproporzionato o eccessivo, siano comunque idonei a consentire la rimozione dei predetti ostacoli. La Corte di Giustizia ha peraltro chiarito che tale Direttiva si applica anche ai familiari lavoratori che prestano assistenza al portatore di handicap (v. sentenza 17 luglio 2008, Coleman C-303/06). Inoltre l’istituto del trasferimento ex art. 33 della legge n. 104/1992 ha natura autonoma e distinta rispetto alle ordinarie e comuni procedure di mobilità orizzontale del personale. Infatti, nel caso del congiunto del portatore di handicap grave ci si trova di fronte ad un diritto soggettivo di fonte legale che ha natura tendenzialmente assoluta, col solo limite della possibilità di rispetto delle esigenze organizzative datoriali. Il corollario di tale impostazione sistematica è che, come anticipato, l’istituto del trasferimento ex art. 33, risente dell’evoluzione dell’ordinamento nella direzione dell’affermazione giuridica pregnante dell’obbligo del datore di lavoro di adozione di azioni positive, in termini non solo negativi, ma anche costruttivi e fattivi. Tale importante direttrice evolutiva trova ormai plurime affermazioni anche nella giurisprudenza di legittimità sul tema della tutela antidiscriminatoria; di recente, in particolare, con la sentenza n. 6497/2021, la Corte di Cassazione – pronunciandosi sul diverso tema del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, ma fornendo una complessiva ricostruzione di sistema, ha precisato che non spetta “al lavoratore, o tanto meno al giudice, individuare in giudizio quali potessero essere le possibili modifiche organizzative appropriate e ragionevoli idonee a salvaguardare il posto di lavoro, sovvertendo l’onere probatorio e richiedendo una collaborazione nella individuazione degli accomodamenti possibili”. La Corte di Cassazione, Sezione Lavoro, con la sentenza n. 26603 del 18 ottobre 2019, ha stabilito che, ai fini del riconoscimento del diritto al trasferimento del lavoratore, occorre constatare la sussistenza di alcuni indici rivelatori della reale esigenza di assistenza in favore del parente disabile. Si è stabilito inoltre che il caregiver il quale assiste un familiare disabile può legittimamente chiedere il trasferimento in una sede di lavoro più vicina dimostrando di avergli già prestato assistenza in passato. Tutte evidenze illustrate alle amministrazioni sanitarie. Con sentenza del 10.12.2025 il Tribunale di Locri accoglieva il ricorso con condanna alle spese ed onorari di causa delle due amministrazioni sanitarie. Nei motivi di una articolata sentenza, su un motivo specifico del ricorso, ha così sentenziato: “… Né del resto possono nutrirsi dubbi sulla compatibilità dell’art. 17 l.n. 266/1999 con l’assetto ordinamentale.
Basti in tal senso rilevare che il Giudice delle leggi, con la sentenza 183/2008, ha vagliato positivamente la norma de qua, e ne ha escluso l’illegittimità costituzionale per contrasto con il principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost.
La Corte Costituzionale ha infatti ritenuto che la parziale compressione degli interessi di alcune amministrazioni sia diretta al soddisfacimento e al rispetto di un altro diritto di rango costituzionale, ovvero il diritto all’unità della famiglia, che costituisce espressione di un diritto fondamentale della persona umana, e che dunque è destinato a prevalere.
Il ricongiungimento ha la funzione di rendere effettivo il diritto all’unità della famiglia, che, secondo il costante insegnamento della giurisprudenza costituzionale, si esprime nella garanzia della convivenza del nucleo familiare e costituisce espressione di un diritto fondamentale della persona umana (sentenze n. 113 del 1998 e n. 28 del 1995).
È dunque il caso di riaffermare che tale valore costituzionale può giustificare una parziale compressione delle esigenze di alcune amministrazioni, nella specie quelle di volta in volta tenute a concedere il comando o distacco di propri dipendenti per consentirne il ricongiungimento con il coniuge, purché nell’ambito di un ragionevole bilanciamento dei diversi valori contrapposti.
Al riguardo, è opportuno premettere che, per quanto riconosciuto dalla Corte, la legittimità di una disposizione legislativa, rispetto al parametro dell’art. 97 della Costituzione, deve essere valutata tenendo conto dei suoi effetti sul buon andamento della pubblica amministrazione complessivamente intesa, non già di singole sue componenti, isolatamente considerate.
Nel caso in esame, l’ASP di Reggio Calabria ha mostrato di non ritenere necessario ed imprescindibile l’apporto della lavoratrice nell’Azienda, ed ha infatti rilasciato il nulla osta per il suo trasferimento presso altra Azienda in data 12 giugno 2025 (cfr. doc. 27 parte ricorrente). Allo stesso tempo, l’Azienda Ospedaliera di Cosenza non ha opposto alcun diniego, ed anzi ha accolto le richieste della lavoratrice (cfr. doc. 29 parte ricorrente).
Al di là della confusione operata nella precedente fase, ove solo si consideri che il comando è stato disposto da un’Azienda rispetto alla quale la lavoratrice non è legata da alcun vincolo contrattuale, ciò che è rilevante è la valutazione di tale eccezionale forma di mobilità.
Ed invero, soccorre a tal fine l’insegnamento da ultimo invocato, che ha chiarito che il bilanciamento va operato su valori complessivi, e che dunque se è vero che l’istituto del ricongiungimento sottrae un dipendente ad un’amministrazione, è vero altresì che esso attenua i disagi provocati dalla mobilità del dipendente di un’altra amministrazione. Trattasi, in ultimo, di una norma che pone un bilanciamento non irragionevole delle esigenze e degli interessi che vengono in rilievo, e pertanto non si pone in contrasto con l’art. 97 della Costituzione sotto il profilo del buon andamento.
A tal fine si osserva inoltre che nessuna delle aziende convenute ha sollevato contestazioni in fatto specifiche e circostanziate, fondate su esigenze concrete in ordine al diniego del comando.
Ciò vale in particolar modo per l’Azienda Sanitaria provinciale di Reggio Calabria e per quella di Cosenza, che, in ottemperanza all’ordinanza cautelare emessa in data 17 novembre ha consentito il distacco della lavoratrice a far data dal prossimo 16 dicembre.
§ 7. Tale circostanza non può del resto essere invocata quale mutamento della situazione di fatto tale da determinare la cessata materia del contendere, e conseguentemente non è utile neppure ai fini della regolazione delle spese di lite. È sufficiente a tal fine evidenziare che essa è stata assunta solo in esecuzione del pronunciamento cautelare e non autonomamente dalla convenuta.
Inoltre, va considerato che, se i provvedimenti ex art. 700 sono idonei ad anticipare gli effetti della decisione di merito, in ragione delle modifiche apportate dalla l.n. 80/2005, e ciò giustifica appunto la facoltatività dell’instaurazione del giudizio ordinario, ciò non si risolve nell’inutilità dello stesso. Ed infatti, nello stesso senso, se è vero che il provvedimento d’urgenza, emesso ante causam, non perde comunque efficacia anche liddove il giudizio di merito eventualmente intrapreso si estingua, è altrettanto certo il diverso grado di stabilità rivestito dalle differenti forme di pronunce conclusive. Solo le sentenze, infatti, possono assumere le vesti di cosa giudicata, ed in quanto tali, sono idonee a regolare definitivamente il caso di specie.
§ 8. Si deve infine puntualizzare che tale eccezionale forma di mobilità non può dirsi assoluta ed incondizionata, dovendo essere sempre necessario che vi sia uguaglianza di qualifica e mansioni tra quelle prestate all’azienda distaccante e quelle che verranno rese alla distaccataria.
L’uniformità della qualifica di OSS posta a sostegno della domanda esclude che tale ultimo requisito sia violato.
§ 9. Il ricorso pertanto è accolto nei limiti di quanto indicato.”
Un altra battaglia di legalità vinta grazie al presidio della legge al fine di combattere la deprecabile prassi di “figli e figliastri” consumata dalle amministrazioni sanitarie del nostro Paese !
