ANAP, con il patrocinio dello Studio Legale Ciambrone&Mascaro in partnership con lo Studio CROCE di Roma, ha proposto ricorso al TAR Piemonte al fine di invalidare la gara di appalto che, come strutturata, danneggia sia l’Associazione che i singoli utenti. Il TAR Piemonte, in sede di incidente cautelare, pur riconoscendo la complessità delle questioni giuridiche trattate ha ritenuto di “rimandare” tutto al merito fissato per l’udienza per il 24 marzo 2021.
L’ANAP ha deciso, quindi, di continuare la procedura amministrativa giurisdizionale per ottenere l’annullamento e/o la riforma dell’ordinanza cautelare n. 478/2020 Registro Provved. Caut. del 14 ottobre 2020 emessa dal T.A.R. Piemonte, Sezione Prima.
E‟ notorio, per come specificato da ultimo anche con una recente sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 19 luglio 2017, n.3563, come siano tre le condizioni fondamentali per poter esperire l‟azione di annullamento di un provvedimento amministrativo: il c.d. titolo o possibilità giuridica dell‟azione (cioè la posizione giuridica configurabile in astratto da una norma come di interesse legittimo, ovvero come altri dice la legittimazione a ricorrere discende dalla speciale posizione qualificata del soggetto che lo distingue dal quisque de populo rispetto all‟esercizio del potere amministrativo); l‟interesse ad agire ( ex art. 100 c.p.c.); la legitimatio ad causam (o legittimazione attiva, discendente dall‟affermazione di colui che agisce in giudizio di essere titolare del rapporto controverso dal lato attivo).
Nel caso che ci occupa l‟interesse ad agire presenta risvolti di utilità immediata, di tipo pretensivo ma anche di rango costituzionale, per come si chiarirà in seguito. Sullo stesso argomento le Sezioni Unite sono state chiamate a pronunciarsi sulla portata della titolarità attiva e passiva del rapporto giuridico dedotto in giudizio e con la sentenza n. 2951 del 2016 hanno chiarito la differenza con la legittimazione ad agire, dirimendo un forte contrasto giurisprudenziale.
Pertanto, una cosa è la legittimazione ad agire e cosa diversa è la titolarità del diritto sostanziale, oggetto del processo. La legittimazione ad agire mancherà tutte le volte in cui dalla stessa ricostruzione della domanda emerga che il diritto vantato in giudizio non appartiene all‟attore; la titolarità del diritto sostanziale attiene, invece, al merito della causa cioè alla fondatezza della domanda. I due regimi giuridici sono, conseguentemente, diversi.
Pertanto, la titolarità del diritto fatto valere in giudizio, che attiene al merito della causa, non riguarda “la prospettazione ma la fondatezza della domanda: si tratta di stabilire se colui che vanta un diritto in giudizio ne sia effettivamente il titolare”, è, quindi, un elemento costitutivo della domanda.
Nel caso che ci occupa sussiste sia la legittimazione ad agire, in quanto l‟ANAP è un‟Associazione professionale che tutela i propri iscritti; sia la titolarità del diritto che riguarda il merito della domanda, in quanto siamo in presenza di un diritto pretensivo degli audiprotesisti a tenere conto nella formulazione di un bando di gara, nonché nel capitolato tecnico e nel disciplinare di gara che li riguardi, delle prerogative che gli appartengono per legge. Ne consegue anche la necessità che venga rispettato un corretto protocollo professionale nella erogazione delle prestazioni sanitarie e diritti di tutela legati anche alla libertà di scelta degli assistiti.
La questione relativa ai presupposti e alle condizioni che devono sussistere affinché sia riconosciuta la legittimazione processuale delle associazioni rappresentative di interessi collettivi è stata di recente scrutinata dalla sentenza dell’Adunanza plenaria 2 novembre 2015, n. 9 da ultimo recentemente confermata con la sentenza n. 4628 del 04 novembre 2016 del Consiglio di Stato, sez. V.
Si è in tale occasione osservato che, affinché tale legittimazione possa essere affermata, è innanzitutto necessario che la questione dibattuta attenga in via immediata al perimetro delle finalità statutarie dell’associazione e, cioè, che la produzione degli effetti del provvedimento controverso si risolva in una lesione diretta del suo scopo istituzionale, e non della mera sommatoria degli interessi imputabili ai singoli associati (conforme: Cons. Stato, IV, 16 novembre 2011,n.6050).
Si osservi, inoltre, che il punto non è aprire il mercato alla piccole o medie imprese. Se la piccola o media impresa, offra adeguate garanzie secondo i disciplinari di legge, apporti un‟alta qualità tecnica relativamente agli apparecchi acustici e garantisca una corretta adeguabilità dell‟apparecchio stesso da parte degli operatori del settore, potrà naturalmente entrare tra i concorrenti del bando di gara, se non anche tra i vincitori. Il problema è a monte, non a valle. È necessario, in materia sanitaria mantenere degli standard alti sia in relazione alla qualità degli apparecchi acustici, sia in relazione alla loro adattabilità e dunque circa le adeguate competenze e spettanze degli operatori, gli Audioprotesisti.
Abbassare queste soglie di tutela comporta danno soprattutto per i piccoli imprenditori e per l‟intera categoria degli Audioprotesisti. E ciò è avvenuto nel caso che ci occupa. A riprova di quanto illustrato il maldestro tentativo dell‟amministrazione di rimediare alle evidenti lacune della lex specialis e atti consequenziali, rimaneggiando in autotutela e in modo non risolutivo ciò che presenta irrimediabilmente dei vizi insanabili e ciò non è stato adeguatamente valutato dal TAR Piemonte.
La questione giuridica, quindi continua innanzi i Giudici di Palazzo Spada che in un recente passato hanno già accolto le medesime tesi defensionali, avanzate dagli Avvocati Ciambrone&Mascaro&Croce per altra Associazione sempre a livello nazionale.
