In data 16 giugno 2023, nel ricorso iscritto al n. 1643/21 R.G., il Giudice del Lavoro ha accolto il ricorso presentato dal primario di Ostetricia e Ginecologia del GOM di Reggio Calabria, il Prof. S.P., e ha così testualmente deciso: “P.Q.M. …per l’effetto, condanna il GOM – Grande Ospedale Metropolitano “Bianchi-Melacrino-Morelli”, in persona del legale rappresentante p.t. – all’adozione dei provvedimenti necessari a garantire la fruizione da parte del ricorrente, in costanza di rapporto di lavoro, dell’aspettativa per il triennio del rapporto di lavoro con l’Università degli Studi “Magna Graecia” decorrente dal 16.04.2021.”
La sentenza in ragione della particolarità delle questioni giuridiche affrontate (per come scritto in sentenza dal Giudice del Lavoro di Reggio Calabria) si presenta molto interessante e, per certyi aspetti, innovativa nella materia sanitaria e accademica in esame.
Con ricorso depositato il 12.05.2021, il ricorrente Prof. S.P., già in servizio presso il Grande Ospedale Metropolitano “Bianchi – Melacrino – Morelli” aveva formulato domanda volta ad ottenere il riconoscimento di un periodo di aspettativa, a seguito della nomina come Professore Associato presso l’Università degli Studi “Magna Graecia” di Catanzaro.
In particolare, precisando di essere dipendente dell’Azienda Ospedaliera Bianchi-Melacrino-Morelli, con qualifica di Dirigente Medico dipendente con incarico di Direttore dell’Unità Operativa Complessa (U.O.C.) di Ostetricia e Ginecologia, aveva sottolineato di avere comunicato all’Amministrazione datoriale, in data 17.02.2021, la propria chiamata in servizio presso l’Università degli Studi “Magna Graecia” di Catanzaro, prevista per il 16.04.2021, quale Professore Associato di Ostetricia e Ginecologia settore SSD MED 40, e di avere contestualmente chiesto di essere collocato in aspettativa in conformità al comma 8 dell’art. 10 del CCNL per la Dirigenza Medica del 10.2.2004.
Con comunicazione del 26.03.2021, il G.O.M. aveva negato l’aspettativa richiesta in virtù di un’interpretazione errata dell’art. 10 del CCNL citato, e il primario si è visto costretto, attraverso l’assistenza tecnico professionale dello Studio CIAMBRONE-MASCARO & Partnres e dell’Avv. Marco CROCE del Foro di Roma, tra i primi esperti in diritto sanitario del nostro Paese, ha chiesto di accertare e dichiarare il diritto ad essere collocato in aspettativa da parte del G.O.M. di Reggio Calabria per tutto il periodo triennale di servizio dello stesso presso l’Università degli Studi “Magna Graecia” di Catanzaro, a far data dal 16.4.2021, con conseguente condanna dell’amministrazione resistente all’adozione dei provvedimenti necessari.
IL GOM di Rc aveva, invece, evidenziato inoltre che l’aspettativa richiesta dal ricorrente non poteva essere concessa atteso che, al momento della richiesta, il Prof. S.P. si era già dimesso e che l’accettazione delle dimissioni era avvenuta con nota del Commissario Straordinario del 7.01.2021, senza escludere che che il comma 8, art. 10 del CCNL comparto sanità non era applicabile al caso in esame. Sottolineando infine che sussiste la discrezionalità amministrativa nella concessione dell’aspettativa, ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso perché infondato in fatto ed in diritto.
Di tutt’altro avviso il Giudice del Lavoro reggino che, in accoglimento del nostro ricorso, ha così testualmente motivato:
“Il thema decidendum attiene al riconoscimento dell’aspettativa non retribuita in favore di dirigente medico risultato vincitore di concorso presso altro Ente, nonché alla impugnazione e, prima ancora, qualificazione in termini di licenziamento del provvedimento teso a ratificare le dimissioni del dipendente.
Nella specie, come anticipato in fatto, il diritto rivendicato dal ricorrente, direttore presso il GOM di Reggio Calabria dell’UOC di Ginecologia e Ostetricia sino alla presa di servizio nel nuovo ruolo di docente universitario, ha ad oggetto la fruizione di un periodo di aspettativa corrispondente alla durata del contratto stipulato con l’Università degli Studi “Magna Grecia” di Catanzaro in qualità di Professore di II fascia.
Posto che oggetto di impugnazione risultano il provvedimento di diniego dell’aspettativa, recante n. prot. 13487/21 del 26.03.2021, nonché la “ratifica”, avvenuta con deliberazione n. 550/2021, delle presunte dimissioni del ricorrente, occorre procedere ad un’analisi distinta, quanto complementare, dei due profili della vicenda involgenti le dimissioni del ricorrente e l’assimilabilità dell’aspettativa richiesta nell’area applicativa dell’art. 10 CCNL area dirigenza medico-veterinaria.
Ebbene, con riguardo al primo aspetto, giova osservare come le dimissioni costituiscano un negozio unilaterale recettizio la cui efficacia si configura al momento della ricezione di esse da parte del datore di lavoro sicchè, ai fini della risoluzione del rapporto d’impiego, non risulta necessaria l’accettazione della controparte.
Ebbene, in omaggio ai principi generali diritto civile e in disparte il carattere recettizio del negozio, la illustrata natura giuridica delle dimissioni implica che la volontà degli effetti, coincidenti nella specie con la liberazione dal vincolo negoziale, debba essere espressa – come per tutti i negozi giuridici – in maniera diretta e inequivocabile, contrariamente a quanto accaduto nel caso in esame.
La nota del 30.12.2020 non presenta infatti un contenuto espressivo di tale netta volontà, essendo stato richiesto al datore di lavoro esclusivamente il calcolo del termine di preavviso in ragione della prossima attribuzione del ruolo di docente presso l’Università di Catanzaro, al punto che la richiesta indirizzata al GOM potrebbe, al più, essere assimilata alla manifestazione di una mera intentio.
In altri termini la richiesta di calcolo del tempo di preavviso equivale ad una domanda che, lungi dal coincidere con una inequivoca volontà dimissionaria, assume una connotazione meramente informativa dal momento che solo un’ulteriore nota, tesa a comunicare esplicitamente il proprio recesso sulla scorta del tempo di preavviso calcolato dal datore di lavoro, sarebbe potuta essere ricondotta nel novero delle dimissioni in senso stretto, fuoriuscendo dall’alveo della mera possibilità/probabilità.
A riprova dell’assenza del recesso del dipendente si pone il contenuto complessivo dell’ulteriore nota del 31.12.20 indirizzata all’Università degli Studi “Magna Graecia” di Catanzaro, da cui si evince, pur nella confusionaria sovrapposizione di vari istituti giuridici, la volontà di proseguire la collaborazione con l’Ente datore di lavoro ai fini dello svolgimento di “attività assistenziali essenziali a quelle didattiche” nell’ambito del Protocollo d’intesa siglato tra Regione Calabria e Università degli Studi “Magna Graecia” di Catanzaro.
L’assenza di dimissioni priva di efficacia, per ovvie ragioni, il provvedimento n. 550/2021 che, comunque, non sarebbe affatto stato assimilabile ad un licenziamento.
Orbene, premesso che la fattispecie descritta alla lett. a) presuppone la conclusione di un contratto a tempo indeterminato, dai documenti allegati in atti e, in particolare, dal decreto rettoriale di nomina del ricorrente quale Professore di II fascia (v. all. 2 dell’attore) si evince la natura temporanea del rapporto di lavoro a dispetto di quanto sostenuto dal GOM.
Quella disciplinata alla lett. b), comma 8, art. 10, CCNL area dirigenza medico-veterinaria appare, dunque, la fattispecie nella quale ricomprendere il diritto di aspettativa del S.P. la cui richiesta è stata sempre legata al conferimento dell’incarico di docenza da parte dell’Università “Magna Grecia” di Catanzaro.
In alcun modo compaiono infatti quelle esigenze familiari che, secondo l’erroneo assunto del resistente espresso nel provvedimento di diniego e nella memoria di costituzione e risposta, implicherebbero l’esercizio di discrezionalità da parte del datore di lavoro e, dunque, la legittimità del diniego. Per tali ragioni il ricorso merita accoglimento nella parte relativa alla concessione dell’aspettativa a far data dal 16.04.2021, nell’ambito del permanente rapporto di lavoro del ricorrente con il GOM.”
Nel ricorso si era evidenziato dunque, come è stato peraltro chiaramente affermato in più pronunce giurisprudenziali sulla materia (vedasi Tribunale di Grosseto, ordinanza n. 1585 del 30.08.2018; Tribunale di Cagliari, ordinanza n. 42/2016; Tribunale di Busto Arsizio, ordinanza del 19.01.2013 e da ultimo le recentissime ordinanze del Tribunale di Sassari del 09.01.2020 e del 02.07.2020; e ancora ordinanze del Tribunale di Cagliari del 26.07.2019 e del 28.02.2020; ordinanze del Tribunale di Nuoro del 12.01.2021 e del 18.01.2021; ordinanze del Tribunale di Oristano del 30.01.2020 e del 16.02.2021; e ordinanza del Tribunale di Tempio del 26.02.2021) la differenziazione di trattamento prevista dalla contrattazione collettiva per i medici dirigenti dipendenti del S.S.N. è evidentemente volta ad agevolare la mobilità tra PP.AA., superando i limiti altrimenti previsti dall’art. 23 bis del decreto legislativo citato.
Dalla lettura della disposizione contrattuale de qua si evince che nel caso in cui il dirigente medico chieda l’aspettativa per un incarico presso altra P.A., la stessa deve essere concessa. Nel linguaggio giuridico, infatti, l’indicativo presente viene utilizzato con il significato di un imperativo presente, il che significa che l’espressione “è concessa” deve essere evidentemente letta come “deve essere concessa”.
Deve, quindi, escludersi che l’azienda o ente sanitario possa arbitrariamente negare la concessione dell’aspettativa richiesta per essere immesso in ruolo in altra P.A.
Depone a favore di siffatta interpretazione anche il parere reso dall’ARAN sul punto, così riscontrando un quesito specifico.
Le pronunce del giudice di merito con esito e valutazione difforme, di portata minoritaria (vedasi fra tutte ordinanza del Tribunale di Milano del 27.06.2019), partono da un’errata interpretazione di una risalente pronuncia della Corte di Cassazione n. 4878 del 11.03.2015, che però, hanno ad oggetto una differente fattispecie contrattuale (si trattava di dipendente dell’Azienda ospedaliera con la qualifica di collaboratrice professionale sanitaria – infermiera – categoria D) e dunque non possono riguardare la più complessa figura professionale e contrattuale del Dirigente medico.
Inoltre, anche in quella fattispecie venivano rappresentate le esigenze dell’amministrazione ospedaliera in opposizione alla richiesta aspettativa. Infatti, la revoca dell’aspettativa derivava da carenza di personale. Nel caso che ci occupa, a tutto voler concedere, circostanze similari non sono mai stata evidenziate nella nota del 26.03.2021, dal G.O.M., risultando il diniego del tutto privo di qualsivoglia motivazione, difettando totalmente l’esplicitazione e di un ancoraggio ad asserite esigenze aziendali.
Invero, il dipendente a tempo indeterminato, vincitore di concorso, durante il periodo di prova, ha diritto alla conservazione del posto, senza retribuzione, presso l’amministrazione di provenienza, per un arco temporale pari alla durata del periodo di prova formalmente previsto dalle disposizioni contrattuali applicate nell’amministrazione di destinazione.
In caso di mancato superamento della prova o per recesso di una delle parti, il dipendente stesso rientra, a domanda, nella area o categoria e profilo professionale di provenienza.
Il Tribunale del lavoro, nell’articolata e più ampia sentenza, ha accolto la tesi del Prof. S.P. e ha aperto un varco a casi analoghi che prima non trovavano la giusta adozione di provvedimenti idoeni a tutela del lavoratore.
